眾所周知，刑法是后盾法，是法律長河中的最后一道堤壩。為了嚴(yán)密規(guī)制P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中的亂象，也為了從根本上徹底改變和糾正P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)發(fā)展中的異化傾向，建議應(yīng)盡快制定適時(shí)的刑事政策，完善和確立新的刑法規(guī)范，包括縝密修正相關(guān)的犯罪構(gòu)成要件，制定切實(shí)可行的有效刑罰措施，以確保P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)的安全與良性運(yùn)行。上海刑事律師咨詢網(wǎng)就來為您講解一下相關(guān)的情況。

　?。ㄒ唬┲?jǐn)慎介入的刑事政策控制

　　在寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策指導(dǎo)下，我國對待行政犯罪的基本思路應(yīng)當(dāng)是輕緩化，即應(yīng)當(dāng)更大程度地表現(xiàn)出謙抑性的刑法理念。所謂輕緩化的刑事政策是相對于嚴(yán)厲、嚴(yán)苛的刑事政策而言的，是犯罪和刑罰進(jìn)化過程中向輕緩化方向發(fā)展的一種刑事政策趨勢。

　　具體是指在刑法立法上如果能夠規(guī)定較輕的犯罪構(gòu)成與刑罰就無必要規(guī)定得較重；而在刑事司法中如果能夠不定罪或適用較輕的刑罰就不必要適用較重的定罪和刑罰。

　　全國人大常委會2009年2月28日通過的《刑法修正案（七）》充分展示了我國寬嚴(yán)相濟(jì)和輕緩化的刑事政策，尤其表現(xiàn)在危害稅收等經(jīng)濟(jì)類犯罪上，如將“偷稅罪”改為了“逃稅罪”，并悄然提高了入罪的門檻，頗具除罪化之傾向，是輕緩化刑罰政策的突出表現(xiàn)。

　　在對待P2P網(wǎng)絡(luò)借貸刑事風(fēng)險(xiǎn)評價(jià)上也應(yīng)如此，完全可以在規(guī)制P2P網(wǎng)絡(luò)借貸相關(guān)違規(guī)違法行為時(shí)，盡可能地提高入罪條件，包括在規(guī)范與適用刑罰時(shí)要貫徹輕緩化的刑事政策精神，盡可能少或低地動用自由刑處罰，多動用罰金刑、資格刑和非刑罰方法的處罰措施。

　　甚至基于輕罪理念，制定輕罪規(guī)范，包括很好地銜接行政處罰與刑事處罰的關(guān)系。換言之，能用行政處罰就不用刑事處罰，能不動用刑罰就不動用刑罰，能不進(jìn)入刑事登記就不進(jìn)入刑事登記，總之?dāng)U大輕緩化、給出路的政策，降低和減少嚴(yán)苛的政策。

　?。ǘ┘?xì)致縝密的犯罪構(gòu)成控制

　　我們知道，刑法的主線就是犯罪與刑罰及其相互關(guān)系，尤其犯罪又是刑罰的前提，因此是否被追究刑事責(zé)任，首要的問題就是是否構(gòu)成犯罪或嚴(yán)密法網(wǎng)。當(dāng)然，雖然在前述討論中我們極力推動犯罪與刑罰的輕緩化，但那只是在宏觀政策上推出的原則。

　　從另一個(gè)角度講，一味地輕緩或?qū)挻笠膊蛔阋酝胤缸铮瑢τ诜€(wěn)定社會和創(chuàng)造繁榮環(huán)境并不一定完全有利。因此，在具體制定刑法規(guī)范時(shí)，尤其在嚴(yán)密刑事法網(wǎng)時(shí)，又需要從增強(qiáng)刑法的威懾力方面考慮，該嚴(yán)密的要嚴(yán)密，該嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊獓?yán)謹(jǐn)，以聚刑法之威、成控制之勢。

　　一是將“擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪”修改為“擅自設(shè)立、運(yùn)營金融機(jī)構(gòu)罪”。建議將我國《刑法》第174條修改為：“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自設(shè)立、運(yùn)營商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)的……”。

　　將我國《商業(yè)銀行法》第81條修改為：未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立、運(yùn)營商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的……'這是因?yàn)椋瑖鴦?wù)院《非金取締辦法》第5條規(guī)定了“未經(jīng)中國人民銀行依法批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)或者擅自從事金融業(yè)務(wù)活動?！?

　　而現(xiàn)行刑法和商業(yè)銀行法只是規(guī)定了“擅自設(shè)立”，而未規(guī)定“擅自運(yùn)營”，使得類似于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)的公司有可能規(guī)避“擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪”。如果我們增加了“擅自運(yùn)營”的內(nèi)容，將罪名修改為“擅自設(shè)立、運(yùn)營金融機(jī)構(gòu)罪”，就在刑法規(guī)范上進(jìn)一步嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)。

　　二是將非法經(jīng)營罪的范圍擴(kuò)大至服務(wù)業(yè)'建議將我國《刑法》第225條第1款第1項(xiàng)修改為：“（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品、專門服務(wù)或者其他限制買賣的物品、服務(wù)的……”之所以如此規(guī)定，是因?yàn)殚L期以來我國非法經(jīng)營罪幾乎沒有涉及“專門服務(wù)”領(lǐng)域。

　　上海刑事律師咨詢網(wǎng)認(rèn)為，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)的出現(xiàn)，提出了“金融服務(wù)業(yè)”需要法律規(guī)制的特殊問題，包括“擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪”中也未涉及“金融運(yùn)營”和“金融服務(wù)”問題。因此，在非法經(jīng)營罪中增加“專門服務(wù)”的內(nèi)容就顯得十分必要與迫切。如此可有效地規(guī)制與監(jiān)控P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中介或咨詢服務(wù)行業(yè)。