如何認(rèn)定非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員構(gòu)成共同受賄犯罪，涉及罪與非罪、此罪與彼罪的問題，司法實(shí)踐中存在認(rèn)識(shí)不一致、適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的情況?，F(xiàn)根據(jù)相關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定，結(jié)合審判實(shí)踐，談?wù)?a href="/xingshi">上海刑事律師的理解和看法，供大家討論和參考。

　　一、非國(guó)家公職人員能否構(gòu)成受賄罪的共犯

　?。ㄒ唬┫喔煞梢?guī)定及不同觀點(diǎn)

　　我國(guó)1979年刑法中將受賄罪的主體明確規(guī)定為“國(guó)度事情職員”，沒有觸及非國(guó)家公職人員的共犯題目；1982年天下人大常委會(huì)《對(duì)于重辦緊張毀壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的抉擇》第一次觸及非國(guó)家公職人員組成行賄共犯的題目；1988年天下人大常委會(huì)《對(duì)于懲治貪污罪賄賂罪的增補(bǔ)劃定》（如下簡(jiǎn)稱《增補(bǔ)劃定》）第1條、第4條分手作了與國(guó)家工作人員等從事公務(wù)人員伙同貪污、受賄以貪污罪、受賄罪共犯論處的規(guī)定。即：“與國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處”，“與國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他從事公務(wù)的人員勾結(jié)，伙同受賄的，以共犯論處”;1997

　　年新刑法制準(zhǔn)時(shí)，在承繼1979年刑法的劃定，并匯總單行刑事法令法例的基礎(chǔ)上對(duì)貪污罪和賄賂罪分手作了劃定。此中關(guān)于貪污罪而言，保留了《增補(bǔ)劃定》第1條的內(nèi)容，刑法第382條第3款劃定，非國(guó)家公職人員與國(guó)度事情職員以及受國(guó)度構(gòu)造、國(guó)有公司、企業(yè)、奇跡單元、國(guó)民整體托付治理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員相勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。但在受賄罪條文中未做同樣的保留性規(guī)定，即97年刑法沒有明確規(guī)定與國(guó)家工作人員勾結(jié)，伙同受賄的，以受賄共犯論處。由此，關(guān)于非國(guó)家工作人員能否構(gòu)成受賄罪的共犯的問題便產(chǎn)生了肯定說(shuō)與否定說(shuō)的爭(zhēng)論。

　　肯定說(shuō)覺得，盡管1997年刑法未對(duì)表里勾通伙同行賄的行動(dòng)作出以行賄共犯論處的劃定，但依據(jù)配合犯法的基礎(chǔ)道理，《增補(bǔ)規(guī)定》的精神顯然是有效的。對(duì)非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員相互勾結(jié)伙同受賄的，可直接適用刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，追究非國(guó)家工作人員受賄罪的刑事責(zé)任。[1]

　　而否定說(shuō)覺得，非國(guó)家公職人員不克不及組成受賄罪的共犯。來(lái)由以下：（1）從我國(guó)貪污行賄立法及法律說(shuō)明的進(jìn)展進(jìn)程來(lái)看，現(xiàn)行刑法取消了關(guān)于國(guó)度事情職員互相勾通伙同行賄的，以行賄共犯論處的劃定，清楚地注解非國(guó)家公職人員在現(xiàn)行刑法執(zhí)行當(dāng)前，已排除了組成行賄共犯的可能性。[2]（2）我國(guó)刑法對(duì)配合犯法的立法模式是：總則只劃定一般配合犯法，分則對(duì)不具有特定身份的人是不是與擁有特定身份的人組成共犯作出分外劃定。[3]我國(guó)刑法第25條劃定：“配合犯法是指二人以上配合有意犯法。”但它只是對(duì)普通意義上的共犯的劃定，并無(wú)明確非凡主體與不具備非凡主體資歷的人是不是組成配合犯法的題目。關(guān)于非凡主體和不具有非凡主體資歷的人是不是組成共犯，我國(guó)刑法不是一概而論，而是有的作為共犯處置，有的不以共犯論處，依據(jù)詳細(xì)情形在分則中舉行明確，如刑法第382條第3款對(duì)貪污共犯的劃定，第198條第4款對(duì)保險(xiǎn)欺騙共犯的劃定。關(guān)于行賄，刑法分則沒做如許的分外劃定，這不是立法上的疏漏，而是表現(xiàn)了立法的用意——不將非國(guó)家公職人員作受賄罪的共犯處置。（3）要合用刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，其前提是共同犯罪的行為符合犯罪構(gòu)成要件，缺一不可。而非國(guó)家工作人員伙同受賄中，非國(guó)家工作人員不具有特定身份，無(wú)職務(wù)便利加以利用，構(gòu)成要件缺失，因此不能適用共同犯罪的規(guī)定。[4]（4）現(xiàn)行刑法之所以保留貪污共犯的規(guī)定而取消受賄共犯的規(guī)定，是因?yàn)閮勺锴址傅目腕w有別，非國(guó)家工作人員不能在受賄中起主要作用。[5]首先，貪污罪除侵犯國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性以外，著重侵害的是公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，非國(guó)家工作人員參與貪污活動(dòng)，也必然直接侵害公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)；受賄罪侵害的客體除國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性外，還侵犯國(guó)家機(jī)關(guān)和其他國(guó)有單位的正常工作秩序，非國(guó)家工作人員要構(gòu)成對(duì)這二者的侵犯，必須靠國(guó)家工作人員的行為來(lái)完成。其次，在以盜竊等方式表現(xiàn)出來(lái)的共同貪污犯罪中，非國(guó)家工作人員可能經(jīng)常起到主要作用；而受賄罪發(fā)生的前提離不開國(guó)家工作人員擁有的相應(yīng)職權(quán)，非國(guó)家工作人員參與受賄活動(dòng)不能起到根本性的作用。

　?。ǘ┓菄?guó)家公職人員可以構(gòu)成受賄罪共犯

　　筆者覺得，確定說(shuō)的觀念是精確的，非國(guó)家公職人員能夠與國(guó)度事情職員一路組成配合行賄，否定說(shuō)所持的非國(guó)家公職人員不克不及組成受賄罪共犯的觀念，是源于對(duì)刑法劃定和配合犯法理論的誤會(huì)?，F(xiàn)行刑法保留了《對(duì)于懲治貪污罪賄賂罪的增補(bǔ)劃定》中非國(guó)家公職人員組成貪污共犯的劃定，而舍棄了其中非國(guó)家公職人員組成行賄共犯的劃定，其實(shí)不意味著排除非國(guó)家公職人員組成受賄罪共犯的大概。對(duì)某一項(xiàng)立法修正的意識(shí)，不克不及就事論事，而應(yīng)該追隨立法、法律進(jìn)展變遷的軌跡，透過(guò)內(nèi)容增刪的外貌征象，闡發(fā)、探究其立法原意。第一，現(xiàn)行刑法對(duì)無(wú)身份者組成貪污共犯的專門性規(guī)定是一種注重劃定，[6]是為了避免法律構(gòu)造將貪污共犯認(rèn)定為偷竊、欺騙等其余犯法。因?yàn)樨澪圩锱c盜竊罪在主觀方面存在競(jìng)合題目，對(duì)表里勾通舉行貪污或許偷竊的案件是定貪污罪仍是盜竊罪，立法和法律有過(guò)分歧的劃定。1985年最高國(guó)民法院和最高國(guó)民檢察院《對(duì)于辦理經(jīng)濟(jì)犯法案件中詳細(xì)使用法令的多少題目的解答（試行）》（如下簡(jiǎn)稱《解答》）中接納的是主犯決定說(shuō)。由于這種主張不符合共同犯罪理論，且難以操作，而受到刑法學(xué)界的廣泛質(zhì)疑和批評(píng)。[7]《補(bǔ)充規(guī)定》確立了按照有身份者職務(wù)犯罪行為定罪的原則，修正了《解答》中不科學(xué)的規(guī)定，解決了內(nèi)外勾結(jié)伙同貪污共同犯罪案件的法律適用問題。刑法第198條第4款規(guī)定的保險(xiǎn)詐騙共犯也是相類似的情況，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)事故的鑒定人、證明、財(cái)產(chǎn)評(píng)估人一般是各種中介組織的人員，當(dāng)中介組織人員對(duì)保險(xiǎn)事故進(jìn)行鑒定、財(cái)產(chǎn)評(píng)估、證明時(shí)故意提供虛假的證明文件為他人詐騙提供條件時(shí)，其行為還構(gòu)成中介組織人員故意提供虛假證明文件罪。所以，現(xiàn)行刑法的這兩項(xiàng)規(guī)定并不意味著只有在這兩類犯罪中不具有特定身份者可以構(gòu)成共犯，在其他犯罪中不具有特定身份者就不能構(gòu)成共犯，而是為了提請(qǐng)司法人員注意，此時(shí)非國(guó)家工作人員構(gòu)成的是貪污共犯和保險(xiǎn)詐騙共犯，而不是其他犯罪。認(rèn)為刑法的這兩個(gè)規(guī)定不是注意規(guī)定，而是特別規(guī)定，別的類似情況不能構(gòu)成共犯的觀點(diǎn)，既有悖于刑法的共同犯罪理論，又將破壞整個(gè)刑法本身的內(nèi)部協(xié)調(diào)一致性，與現(xiàn)代法治的內(nèi)在價(jià)值嚴(yán)重相悖。因?yàn)榧热辉谪澪圩?、保險(xiǎn)詐騙罪中不具有特定身份者可以構(gòu)成共犯，為什么在其他要求特定身份的犯罪中就不行呢？

　　第二，現(xiàn)行刑法舍棄了《增補(bǔ)劃定》中非國(guó)家公職人員組成行賄共犯的劃定，其實(shí)不意味著消除或否定非國(guó)家公職人員組成受賄罪共犯的大概。立法者在《增補(bǔ)劃定》中對(duì)行賄共犯的劃定，不是創(chuàng)制新的共犯合用準(zhǔn)繩，而只是將刑法總則對(duì)于共犯的規(guī)定具體化，以強(qiáng)調(diào)和宣傳受賄犯罪的特殊性。由于修訂后的新刑法在總則中已對(duì)于共同犯罪問題作出了專門規(guī)定，從要求立法語(yǔ)言的簡(jiǎn)練的立法技術(shù)角度出發(fā)，在受賄罪的法律條文中完全沒必要像貪污罪與保險(xiǎn)詐騙罪那樣加上注意規(guī)定，以保持刑法總則和分則的協(xié)調(diào)一致。

　　第三，刑法總則其實(shí)不否定無(wú)身份者能夠組成以特定身份為要件的犯法的共犯。刑法總則劃定配合犯法是指“二人以上配合有意犯法”，而沒有對(duì)配合犯法的主體做出任何限制性劃定，“二人以上”中的“人”完整能夠解釋為既可以都是擁有特定身份的人，也能夠都不是擁有特定身份的人，還可所以既有特定身份的人，也有不具有特定身份的人。于是，不克不及因?yàn)樾谭倓t沒有直接規(guī)定無(wú)身份者參與因犯罪人身份而構(gòu)成的犯罪時(shí)可以構(gòu)成共犯，就對(duì)刑法作限制性解釋，認(rèn)為無(wú)身份者不能因此而構(gòu)成共犯。

　　第四，否認(rèn)說(shuō)的第三條來(lái)由疏忽了基礎(chǔ)的犯法組成與批改的犯法組成之間的差別，殽雜了配合犯法實(shí)施犯與構(gòu)造犯、教唆犯和贊助犯的差別。依據(jù)我國(guó)的刑法理論，行為人的行動(dòng)吻合犯法組成是行為人負(fù)擔(dān)刑事義務(wù)的根據(jù)，這里的犯法組成既包括基本犯罪構(gòu)成，也包括修正的犯罪構(gòu)成，而共犯的構(gòu)成屬于修正的犯罪構(gòu)成，根據(jù)修正的犯罪構(gòu)成理論，我國(guó)刑法總則中規(guī)定的組織犯、教唆犯和幫助犯，并不是不具備犯罪構(gòu)成，而是不具備刑法分則所規(guī)定的基本的犯罪構(gòu)成，但它們具備修正的犯罪構(gòu)成，這就是共犯承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)。[8]沒有特定身份的非國(guó)家工作人員完全可以構(gòu)成共同受賄的教唆犯、幫助犯。

　　第五，否認(rèn)說(shuō)對(duì)犯法客體的懂得有誤。起首，貪污罪的客體雖然是龐雜客體，但大眾財(cái)物所有權(quán)并不是該罪的首要客體，其主要客體同樣是國(guó)度事情職員職務(wù)的清廉性。其次，從其“非國(guó)家公職人員……要構(gòu)成對(duì)國(guó)有單元失常事情秩序的侵占，還得靠國(guó)度事情職員的行動(dòng)來(lái)實(shí)現(xiàn)”的表述中可知，明顯覺得惟獨(dú)犯法實(shí)施行動(dòng)才會(huì)侵占客體，實(shí)際上不具有特定身份的非國(guó)家公職人員因?yàn)椴粨?dān)任國(guó)家職務(wù)，參與國(guó)家工作人員的受賄自然不會(huì)損害自身職務(wù)的廉潔性，但是其教唆和幫助行為卻損害了國(guó)家工作人員職務(wù)的廉潔性。再次，在共同受賄中，非國(guó)家工作人員一般都只起次要作用，但有時(shí)也可起主要作用，如妻子威脅作為國(guó)家工作人員的丈夫受賄，并為受賄積極出謀劃策時(shí)，就在受賄中起了主要作用，并且即使是起次要作用時(shí)，也可以從犯論處。

　　是以，對(duì)非國(guó)家公職人員與國(guó)度工作人員相互勾結(jié)，伙同受賄的，應(yīng)以受賄罪的共犯論處的觀點(diǎn)是有刑法理論依據(jù)的。

　　二、非國(guó)度職員能否構(gòu)成受賄罪共同犯罪的實(shí)行犯

　?。ㄒ唬┎煌^點(diǎn)

　　后面已討論過(guò)，非國(guó)家公職人員能夠組成受賄罪的共犯，但非國(guó)家公職人員在配合受賄中的地位如何，能否構(gòu)成共同受賄的實(shí)行犯？對(duì)此，理論界也存在較大爭(zhēng)議，概括而言，主要有肯定說(shuō)、否定說(shuō)和區(qū)別說(shuō)等三種不同觀點(diǎn)。

　　肯定說(shuō)覺得，沒有特定身份的人與有特定身份的人互相勾通，實(shí)行了擁有特定身份的人能力實(shí)行的某罪的一部分實(shí)施行動(dòng)的，也與有特定身份的人構(gòu)成為了配合實(shí)施犯。[9]即國(guó)度事情職員應(yīng)用職務(wù)之便，為別人謀取好處，與其勾通的非國(guó)家公職人員收受行賄的，則二人均組成受賄罪的配合實(shí)施犯。確定說(shuō)的論據(jù)為：一、根據(jù)犯法配合說(shuō)的觀念，只需基于配合的意義聯(lián)結(jié)，即配合實(shí)施某個(gè)詳細(xì)犯法的組成要件的實(shí)施行動(dòng)的意思，即使實(shí)施了實(shí)行行為的一部分，就足以構(gòu)成共同正犯，并不要求將構(gòu)成要件的行為實(shí)施完畢。在兩個(gè)以上行為人完成犯罪時(shí)，完全可以做到互相配合，互相利用對(duì)方的行為或舉動(dòng)完成共同的犯罪，沒有必要都將犯罪的實(shí)行行為實(shí)施完畢。二、由于某些職務(wù)行為具有可替代性和可轉(zhuǎn)讓性，在不具有特定身份的人實(shí)際參與有特定身份的人轉(zhuǎn)讓的部分實(shí)施行為后，可視為具有了特定身份，從而構(gòu)成共同實(shí)行犯。三、1988年《補(bǔ)充規(guī)定》中所提到的“以共犯論處”，法律并未明確只能以教唆犯、幫助犯論處，而不能認(rèn)定為共同實(shí)行犯。

　　否定說(shuō)覺得，身份抉擇著犯法主體和犯法行動(dòng)的性子，擁有特定身份的人與沒有特定身份的人配合實(shí)行身份犯法，不可能組成該身份犯的共同實(shí)行犯，只能構(gòu)成組織犯、教唆犯或者幫助犯。因此非國(guó)家工作人員不可能實(shí)施受賄罪的實(shí)行行為。[10]

　　折衷說(shuō)覺得，非國(guó)家公職人員是否與國(guó)度事情職員組成特定身份犯法的配合實(shí)施犯，應(yīng)該依據(jù)詳細(xì)情形差別看待。依據(jù)非凡主體的犯法的實(shí)施行動(dòng)性子，凡可能由無(wú)特定身份的人與有特定身份的人一起實(shí)施的，無(wú)特定身份的人可與有特定身份的人構(gòu)成共同實(shí)行犯。例如，非公務(wù)員的直接竊取行為屬于貪污罪中的實(shí)行行為。凡不可能由無(wú)特定身份的人與有特定身份的人一起實(shí)施，只能由具備特定身份的人實(shí)施的，無(wú)特定身份的人不能與有特定身份的人構(gòu)成共同實(shí)行犯。例如，非軍人不可能與負(fù)有救護(hù)職責(zé)的軍人一起實(shí)施遺棄傷員罪的實(shí)行行為。[11]

　?。ǘ┱壑哉f(shuō)的觀念符合共同正犯的基本理論。

　　所謂配合首犯，是指二人以上基于配合的意義聯(lián)結(jié)，配合實(shí)行犯法組成要件的實(shí)施行動(dòng)的犯法。配合首犯與首犯是有差別的，配合正犯的主體是二人以上。兩個(gè)以上行為人在完成犯罪上，完全可以做到互相配合互相利用對(duì)方的行為或舉動(dòng)完成共同的犯罪，沒有必要將犯罪的實(shí)行行為都實(shí)施完畢，特別是在犯罪的實(shí)行行為系復(fù)合行為的犯罪中，數(shù)行為人完全可以互相利用，分別實(shí)施不同的行為。

　　當(dāng)然，抵賴將無(wú)身份的人作為配合首犯處置，并不是針對(duì)任何犯法而言。關(guān)于在刑法劃定里的有些純潔身份犯，無(wú)身份的人事實(shí)上不可能實(shí)行其組成要件的行動(dòng)，如我國(guó)刑法中的反水國(guó)度罪等純正身份犯，對(duì)于無(wú)身份的外國(guó)人來(lái)說(shuō)不可能實(shí)施背叛國(guó)家的行為。對(duì)于這些犯罪來(lái)講，無(wú)身份的人是不可能與有身份者共同實(shí)行而構(gòu)成共同正犯的。

　　但對(duì)受賄罪而言，非國(guó)家公職人員能夠與國(guó)度事情職員一路組成受賄罪的配合首犯。起首，混雜主體配合行賄犯法的實(shí)施行動(dòng)，擁有不同于獨(dú)自行賄犯法的實(shí)施行動(dòng)的特色。獨(dú)自行賄犯法是由一個(gè)人實(shí)行實(shí)現(xiàn)所劃定的犯法組成要件的行動(dòng)，而配合犯法可由數(shù)人配合實(shí)施。從配合犯法的普通理論講，配合犯法的實(shí)施行動(dòng)可分為并進(jìn)的實(shí)施行動(dòng)和分管的實(shí)施行動(dòng)。并進(jìn)的實(shí)施行動(dòng)是指各共犯在實(shí)行犯法時(shí)，各自的行動(dòng)均獨(dú)自具有全數(shù)組成要件。分管的實(shí)施行動(dòng)指各共犯在實(shí)行犯法時(shí)，擁有實(shí)施行動(dòng)的合作。就每個(gè)共犯而言，不以實(shí)行全數(shù)犯法組成要件為需要，而因此配合故意為紐帶，每一個(gè)共犯僅實(shí)行該分則條則的部份犯法組成要件。然則各共犯的行動(dòng)互相應(yīng)用，互相增補(bǔ)，構(gòu)成一個(gè)完整吻合犯法組成要件的團(tuán)體配合實(shí)施行動(dòng)?；祀s主體配合受賄犯罪就屬于這種分擔(dān)的實(shí)行行為。[12]具有特殊身份的國(guó)家工作人員利用其職務(wù)上便利為他人謀取利益，無(wú)身份的非國(guó)家工作人員則進(jìn)行索取或者收受財(cái)物的行為，二者的行為分開來(lái)看，均未實(shí)行全部受賄罪的構(gòu)成要件，僅實(shí)行了受賄要件之一部分，但是綜合起來(lái)分析，其以受賄的共同故意為基礎(chǔ)設(shè)施了受賄罪所需構(gòu)成要件客觀方面的全部實(shí)行行為，整體上構(gòu)成了一個(gè)受賄罪。如此一來(lái)，只要全面地看待每個(gè)行為人的共同行為，將其共同行為納入一個(gè)整體來(lái)看待，整個(gè)犯罪構(gòu)成的實(shí)行行為就是完整的，這就是共同正犯理論的根據(jù)和基礎(chǔ)，也是共同正犯存在的基礎(chǔ)。其次，如前所述，受賄犯罪是復(fù)行為犯。刑法理論上認(rèn)為，在有的復(fù)行為犯中，部分實(shí)行行為對(duì)實(shí)施者有身份要求，另一部分實(shí)行行為對(duì)實(shí)施者并無(wú)身份要求，所以無(wú)身份者也可以實(shí)施。在這種情形中，無(wú)身份者就可參與分擔(dān)部分具有身份可替代性地實(shí)行行為。[13]受賄犯罪就屬于這種復(fù)行為犯。[14]在受賄犯罪中，利用職務(wù)便利的行為和收受財(cái)物的行為共同構(gòu)成該罪的實(shí)行行為（如果是索賄型受賄則其實(shí)行為還包括為他人謀取利益的行為）。其中，利用職務(wù)便利的行為只能由國(guó)家工作人員構(gòu)成，而收受財(cái)物的行為則無(wú)身份限制。因此，雖然非國(guó)家工作人員不能單獨(dú)實(shí)施利用職務(wù)的便利為他人謀取利益的行為，但在事實(shí)上卻可以實(shí)施受賄罪中的非法收受財(cái)物或索取財(cái)物的行為，從而與有身份的國(guó)家工作人員共同完成受賄罪的實(shí)行行為。在國(guó)外，持這種觀點(diǎn)的學(xué)者也不在少數(shù)，如川端博、大谷實(shí)、高橋則夫、下端康正等人即認(rèn)為，非公務(wù)員與公務(wù)員共同收受賄賂的情況下，非公務(wù)員也負(fù)受賄罪共同正犯的罪責(zé)。[15]

　　是以，上海刑事律師認(rèn)為無(wú)身份的非國(guó)家公職人員可以與有身份的國(guó)家工作人員共同實(shí)行而構(gòu)成受賄罪的共同正犯，以上就是上海刑事律師的觀點(diǎn)，若你還有其他疑問，可以隨時(shí)咨詢。